השופטת ד' ביניש:
הערעור שבפנינו מופנה כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' צבן) מיום 7.3.2002 בת"א 2409/00, 2616/00 וכנגד החלטת ביניים שקדמה לו מיום 28.8.2001. בפסק הדין קבע בית המשפט קמא כי המערערים עשו שימוש בשם "טוטו זהב", תוך הפרה של סימן המסחר "טוטו" ועוולו בעוולה של גניבת עין. בהחלטת ביניים שקדמה למתן פסק הדין האמור נקבע כי פעילות המערערים בהפעלת שיטת ניחוש בטוטו הישראלי איננה נגועה באי-חוקיות, אך פעילותם במסגרת הטוטו הספרדי איננה חוקית ומהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה. בהתחשב בכך, חייב בית המשפט בפסק דינו את המערערים לשלם למשיבות פיצויים.
עיקרי העובדות
1. המערערת, "מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ" (להלן: המועדון), הנה חברה פרטית שהתאגדה ביום 7.6.00 ואשר פיתחה לטענתה שיטות להגדלת סיכויי הזכייה בהגרלות מזל שונות הנערכות בארץ ובחו"ל, לרבות בהגרלות הטוטו המאורגנות על-ידי המשיבה 1, המועצה להסדר ההימורים בספורט (להלן: המועצה). המערערת פועלת כמועדון חברים שמטרתו להגדיל את סיכויי חבריו לזכות, בין היתר בכך שהטפסים הנשלחים על-ידי המערערת נשלחים בשם כל החברים בה, ולכל חבר מועדון הזכות ליהנות מפירות ניחושיהם של חבריו. הפרסים המתקבלים מתחלקים בין כל חברי המועדון ובין המערערת, על-פי מפתח קבוע מראש. כך, זכאי חבר במועדון ל - 50% מסכום הפרס שיתקבל עבור טופס שהוא עצמו מילא; 40% מכספי הזכייה מחולקים לכל חברי המועדון ו-10% מסך הפרסים הינם חלקו של המועדון.
במתכונת דומה פעל המועדון במשלוח טפסי ניחוש משחקים של הטוטו הספרדי, אלא שבמקרה זה נשלח נציג מטעם המועדון לספרד במטרה לרכוש את טפסי ההגרלה. מילוי הטפסים בספרד נעשה על-סמך טפסים בעברית שהנפיק המועדון, אותם מילאו המהמרים, חברי המועדון, בארץ. באותה מסגרת הפיץ המועדון בין חבריו את רשימות המשחקים, ולאחר שהתקיימו, פרסם את תוצאותיהם ואת הניחוש הזוכה במענה קולי טלפוני בקולו של המערער 2, מר אריה צארום (להלן: צארום), המנהל ובעל המניות היחיד במועדון. המועדון גבה כספים מחבריו בישראל בגין השירות אותו סיפק והיה אמון על חלוקת הפרסים לאחר שאלו הועברו אליו בנאמנות מהטוטו הספרדי.
המועצה הינה תאגיד סטאטוטורי, שהוענק לו מונופול בשוק ארגון ההימורים על משחקי ספורט בישראל, מכוח החוק להסדר ההימורים בספורט, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההימורים או החוק להסדר ההימורים בספורט). ביום 15.6.94 הגישה המועצה בקשה לרישום סימן מסחרי "טוטו" להימורים והגרלות וביום 29.8.94 הגישה בקשה נוספת לרישום סימן מסחרי "טוטו" לארגון תחרויות ספורט. הסימן נרשם כמבוקש בפנקס סימני המסחר ביום 5.11.96. המועצה מפעילה הימורי ספורט מסוגים שונים בשמות "טוטו-גול", "טוטו-פלוס", "טוטו-תיקו", "טוטו-סל" וכדומה, באמצעות סוכנים מורשים למשלוח טפסי טוטו ברחבי הארץ, אשר חלק מהם עושים שימוש מורשה בשם "טוטו".
ביום 23.8.00, כחודשיים ומחצה לאחר התאגדות המערערת, פנה בא-כוח המועצה לצארום והודיעו כי למועצה סימן מסחרי רשום על השם "טוטו" וביקש כי המועדון יחדל משימוש בשם זה. מכאן ואילך החל מתגלגל המאבק על השימוש בשם "טוטו".
ההליכים בפני בית המשפט קמא
2. לבית המשפט המחוזי בירושלים הגישו הצדדים שתי תביעות. האחת, עניינה פעילות המועדון במסגרת הטוטו הישראלי (ת"א 2409/00) והשנייה נוגעת לפעילות המועדון במסגרת הטוטו הספרדי (ת"א 2616/00).
בתיק ת"א 2409/00 עתר המועדון למתן צו מניעה כנגד המועצה אשר יאסור עליה להפריע בכל דרך שהיא לפעילותו. עוד עתר המועדון לצו עשה כנגד חברת "גול בע"מ" העוסקת בפרסומי טוטו (המשיבה 3 בענייננו), אשר יאפשר למועדון פרסום בעיתון שבבעלות החברה האמורה. המועצה הגישה תביעה שכנגד נגד המועדון ונגד צארום, בה עתרה, בין היתר, לאסור על השימוש בשם "טוטו" ולתשלום פיצוי כספי בגין נזקיה. בקשת המועצה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על המועדון לעשות שימוש בשם "טוטו" נדחתה (בש"א 4015/00, השופט צ' כהן).
בתיק ת"א 2616/00 עתרה המועצה לצו מניעה שיאסור על פעילות המועדון באמצעות צארום במסגרת הטוטו הספרדי, ואשר יאסור על השימוש בשם "טוטו" באותה מסגרת. בקשת המועצה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על הימורים בטוטו הספרדי התקבלה (בש"א 5013/00, השופט מ' גל).
הדיון בשני התיקים אוחד. בהחלטת ביניים שניתנה על פי הסדר דיוני בין הצדדים, הוכרעה תחילה שאלת חוקיות פעולתם של המערערים בישראל ובספרד. באותה החלטה קבע בית המשפט המחוזי (השופט י' צבן), כי פעילות המועדון במסגרת הטוטו הישראלי הנה חוקית, שכן תכלית הוראות סימן י"ב בפרק ח' לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) - אשר עניינן משחקים אסורים, הגרלות והימורים - וכן תכלית החוק להסדר ההימורים בספורט, אינן נפגעות כתוצאה מפעילות המועדון. ההימורים, כך נקבע, מאורגנים על-ידי המועצה אשר מהווה גוף ממלכתי שתפקידו לפקח על ההימורים ולמנוע את התוצאות השליליות הנלוות להם. רווחי ההימורים נשארים בידי המועצה, אשר מנתבת אותם למטרות שהותוו בחוק. לפיכך, כך נקבע, פעילות המועדון איננה פוגעת במונופול של המועצה בכל הקשור להימורים על תוצאות משחקי הספורט בישראל. יחד עם זאת, נקבע באותה החלטה כי בפעילות המועדון במסגרת הטוטו הספרדי יש משום "ארגון" הימור, כמשמעותו בסעיף 225 לחוק העונשין, ולפיכך פעילות זו איננה חוקית. ארגון ההימור במסגרת הספרדית, כך נקבע, פוגע במונופול הסטאטוטורי של המועצה בכל הנוגע להימורים על תוצאות משחקי הספורט בישראל. בית המשפט קמא מצא כי המועדון הפר את הוראות חוק העונשין בעצם פעילותו בטוטו הספרדי, וכי נגרם נזק למועצה כתוצאה מהעברת כספים אשר היו מיועדים להשקעה בהימורים בטוטו הישראלי, לטוטו הספרדי. לפיכך קבע בית המשפט המחוזי בהחלטתו כי מתקיימת העוולה של הפרת חובה חקוקה, כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין).
לאחר מתן החלטת הביניים האמורה, נדונה בפני בית המשפט המחוזי שאלת זכותו של המועדון לעשות שימוש בכינוי "טוטו" כחלק משמו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופט י' צבן) אשר הכריע בסוגיה האמורה, התמקד בשלושה עניינים מרכזיים. העניין האחד, דיון בתקיפה עקיפה מטעם המועדון על רישום השם "טוטו" כסימן מסחר. לצורך זה דן בית המשפט בשאלה האם השם "טוטו" הנו שם גנרי והאם מטעם זה טעה רשם סימני המסחר כאשר רשם את השם "טוטו" כשם מסחרי ללא כל סייג באופן המונע, בין היתר, שימוש בשם על-ידי אחרים גם כחלק מצירוף מילים; העניין השני, בהנחה שיש למועצה זכות בסימן המסחר "טוטו", הנו האם יש בשימוש שעושה המועדון בשם "טוטו זהב" במסגרת שירות מילוי הטפסים שהוא מפעיל, כדי לפגוע בשם המסחרי של המועצה או בפעילותה; והעניין השלישי, נוגע לשאלה האם ביצע המועדון עוולה של גניבת עין.
באשר למידת ההגנה שיש לתת לשם "טוטו" קבע בית המשפט כי מדובר בשם "שרירותי" מיוחד, הזוכה להגנה המירבית כסימן מסחר, שכן הוא מורכב מצירוף אותיות והברות שהומצאו ושויכו כסימן מבחין לטובין המסוימים אותם מספקת המועצה. בית המשפט הדגיש כי למועצה מונופול סטאטוטורי על ניחושי ספורט בישראל, נסיבה המחזקת עוד יותר את הקשר בין השם "טוטו" לבין ניחושי ספורט, עד שקיימת זיקה מובהקת בין שם זה לבין המועצה להסדר הימורים בספורט. מאחר והמועצה הוכיחה הן רכישת מוניטין והן את מובחנות השם, קבע בית המשפט קמא כי לא היה פסול בהחלטת רשם סימני המסחר לאשר את השם "טוטו" כשם מסחרי של המועצה וכי החלטתו שלא לסייג את זכות השימוש שניתנת למועצה בסימן, הנה סבירה.
באשר לשאלה האם הפר המועדון את הסימן המסחרי בשימוש שהוא עושה בשם "מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ", השיב בית המשפט קמא בחיוב. נקבע, כי עניינה של המועצה הנו מקרה ייחודי בו זוכה בעל הסימן להגנה כפולה: פעילות המועצה מוגנת ומנותבת על-ידי חוק ההימורים, וסימן המסחר אשר בבעלותה מוגן על-פי פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: פקודת סימני המסחר או הפקודה). הגנה זו, כך נקבע, הנה רחבה ביותר וכמעט שאינה מאפשרת פעילות בקשר עם השם "טוטו" שלא במסגרת המועצה ושלא על דעתה. עוד קבע בית המשפט כי המועדון "מדלל" את ייחודיות השם וזיהויו עם המועצה שכן ההימורים המאורגנים על-ידו הם למטרות רווח בלבד וללא כל פיקוח; כן קבע כי יש בשימוש בשם "טוטו" משום הישענות על המוניטין שנוצר למועצה משך שנות פעילותה הרבות בהיותה גוף סטאטוטורי מבוקר המפנה רווחיו למטרות קידום הספורט בישראל. בית המשפט קבע עוד כי אין לראות בפעילות המועדון שימוש לגיטימי של נותן שירות בקשר עם טובין שמספק בעל סימן המסחר, ואין עומדת למועדון הגנת "שימוש אמת" הקבועה בסעיף 47 לפקודת סימני המסחר. לפיכך, נקבע כי השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" לצרכיו מהווה הפרה של סימן המסחר ועל-כן אסור.
אשר לקיומה של עוולת גניבת עין על-פי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק העוולות המסחריות), קבע בית המשפט קמא כי הוכחו התנאים המצטברים לקיומה של העוולה. בגין כך חויבו המערערים בפיצויים למועצה. בת"א 2409/01 נפסק לחובת המערערים סכום של 100,000 ש"ח כפיצוי ללא הוכחת נזק במסגרת הפיצוי המירבי הקבוע בחוק העוולות המסחריות. כאמור, בת"א 2616/00 נקבע בהחלטת ביניים כי פעילות המועדון במסגרת הטוטו הספרדי איננה חוקית ומהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה. בגין עילה נזיקית זו חויבו המערערים בפיצויים בסך של 198,000 ש"ח. בית המשפט חייב את המועדון ואת צארום, כבעל המניות היחיד בו וכמי שנטל חלק פעיל במעשי ההפרה של המועדון, בתשלום הפיצויים למועצה, כאמור לעיל.
לאחר כל זאת נקבע כי המועדון רשאי לפעול במסגרת הטוטו הישראלי ולפרסם בעיתון "גול בע"מ" (המשיבה 3), מבלי להשתמש בשם "טוטו זהב". כן ניתן צו מניעה קבוע, האוסר על המועדון ועל צארום לבצע כל פעילות בטוטו הספרדי, לרבות שימוש בשם "טוטו זהב" במסגרת זו.
טענות הצדדים
3. המערערים העלו טענות רבות במישורים שונים, ונזכיר את העיקריות שבהן. השם "טוטו" הפך למונח גנרי המצוי בנחלת הכלל ומתאר את תחום הימורי הכדורגל בכללותו בארץ ובעולם כולו. לפיכך, טוענים הם כי שגה רשם סימני המסחר בהיעתרו לבקשת המועצה לרשום סימן מסחר ביחס לשם "טוטו". לכל הפחות, כך טענו, היה על הרשם לסייג את הסימן כך שתוענק לו הגנה מצומצמת בהיקפה, כגון הגנה לצורת האותיות או הגנה לשימוש בסימן כשהוא לעצמו, אך ללא כל צירופי מילים נוספות. עוד הלינו המערערים על קביעת בית משפט קמא לפיה הימורי הספורט אינם מוצר מסחרי רגיל, אלא מוצר מיוחד הזוכה להגנה כפולה - הן של פקודת סימני המסחר והן של החוק להסדרת ההימורים בספורט. לגישתם, אין כל בסיס משפטי להענקת הגנה רחבה למועצה מעבר לזו שהדין מקנה לכל בעל סימן מסחר. העובדה שהמחוקק מצא לנכון לקבוע הגבלה ופיקוח על הימורים, כך נטען, אין לה דבר עם ההגנה על סימן המסחר, המשמש את המועצה בפעילותה.